Influencer-Marketing & Recht: Kennzeichnungsrichtlinien für Influencer, Agenturen und Unternehmen

Wie gerade die Drogeriekette Rossmann feststellen musste: Kennzeichnungspflichten im Influencer-Marketing gehen auch den Auftraggeber an. Rechtsanwalt Carsten Ulbricht erklärt, wann und wie Beiträge gekennzeichnet werden müssen und wie man als Unternehmen oder Agentur vorgeht.

Kürzlich hat das OLG Celle (Az. 13 U 53/17) die Drogeriemarktkette Rossmann zur Unterlassung verurteilt: Sollte Rossmann das eigene Influencer-Marketing zukünftig nicht hinreichend kennzeichnen, droht ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 Euro. Auslöser war ein nicht ausreichend gekennzeichneter Instagram-Posting eines von Rossmann bezahlten Influencers.

Nachdem das Thema Kennzeichnungspflichten in Social Media nun doch schon seit einiger Zeit kursiert, zeigt die aktuelle Gerichtsentscheidung deutlich, dass sich die rechtlichen Risiken für sämtliche beteiligten Akteure, einschließlich der werbenden Unternehmen, zunehmend verschärfen.

Da nicht nur die Influencer für die richtige Kennzeichnung haften, sondern eben auch die Auftraggeber, sollten sich die vermittelnden Agenturen und die werbenden Unternehmen mit den konkreten rechtlichen Anforderungen auseinandersetzen und die Influencer zur Einhaltung der rechtlichen Vorgaben vertraglich verpflichten. Da sich die Anforderungen je nach Medium, Darstellung und etwaiger Gegenleistung (Bezahlung oder Produktprobe) unterscheiden, hat es sich bewährt, eigene Leitlinien festzulegen, die gegebenenfalls auch an den Influencer weitergegeben werden können.

Aufgrund der zunehmenden rechtlichen Relevanz finden Sie nachfolgend einige wichtige Leitplanken zu den Kennzeichnungspflichten, etwaigen Haftungsrisiken für die Auftraggeber und zu einer sinnvollen Vertragsgestaltung.

1. Kennzeichnungspflichten im Influencer-Marketing

Gemäß § 5a UWG, § 6 TMG und § 58 RStV muss der werbliche Hintergrund eines Postings im Internet grundsätzlich erkennbar sein.

• Wenn ein Influencer für sein Posting eine Gegenleistung erhält, so ist grundsätzlich von einem Werbebeitrag und damit von einer Kennzeichnungspflicht auszugehen.
• Wenn eine Kennzeichnungspflicht besteht, muss der Beitrag so gekennzeichnet sein, dass ein durchschnittlich  informierter Nutzer des angesprochenen Verbraucherkreises, also z.B. ein durchschnittlicher Instagram-Nutzer, den kommerziellen Zweck zweifelsfrei erkennt. Ist dies nicht gewährleistet, ist von rechtswidriger Schleichwerbung auszugehen, die von Wettbewerbern oder Verbraucherschutzverbänden (wie z.B. dem derzeit sehr aktiven Verband Sozialer Wettbewerb) kostenpflichtig abgemahnt werden kann.
• Soweit sich der werbliche Hintergrund also nicht zweifelsfrei aus den Umständen des Postings ergibt, sollte eine entsprechende Kennzeichnung aufgenommen werden.

Bei Instagram hatte sich nun bei einigen Nutzern der Standard etabliert das Posting mit #ad und mit @Firmenname zu kennzeichnen. Das OLG Celle aber hielt den Hinweis #ad in dem konkreten Rossmann-Fall nicht für ausreichend, weil #ad hier in einer Vielzahl anderer Hashtags versteckt war und eine Identifikation als Werbung so jedenfalls nicht ohne Durchsicht aller Hashtags sichergestellt würde (weiterführend siehe: „OLG Celle verurteilt Drogeriemarktkette Rossmann wegen mangelnder Kennzeichnung beim Influencer-Marketing“ ).

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass sich das Urteil selbst nur auf bezahlte Postings bezieht, also auf die Fälle, bei denen der Influencer ein konkretes Entgelt für seine Postings bezieht. In diesen Fällen ist mit dem Urteil des OLG Celle tatsächlich davon auszugehen, dass der werbliche Hintergrund des Postings auf jeden Fall zu kennzeichnen ist.

Die Frage, ob und wie Postings in Sozialen Medien zu kennzeichnen sind, hängt vor allem von der (potenziellen) Beeinflussung des Influencers durch das Unternehmen bzw. die Agentur ab. Bei einer Bezahlung des Influencers kann eben nicht mehr von dessen unabhängiger und neutraler Einschätzung des Produkts ausgegangen werden.

Entsprechend der Hinweise, die die Landesmedienanstalten vor einiger Zeit in ihrer Richtlinie „Antworten auf Werbefragen in sozialen Medien“  veröffentlicht haben, wird man die Anforderungen an die Werbekennzeichnung sinnvollerweise von der vertraglichen Absprache, der jeweiligen Gegenleistung (z.B. Honorar oder Produktgeschenk) und von der konkreten Präsentation des Produkts in dem Video oder dem Post abhängig machen müssen. Wie die nachfolgende, an den Richtlinien orientierte Übersicht zeigt, sind die Anforderungen zur Werbekennzeichnung auch vom Wert bzw. der Präsentation des konkreten Produkts abhängig:

Soweit die oben stehende Grafik eine Kennzeichnungspflicht begründet, sollte der kommerzielle Hintergrund des Postings oder des Videos eindeutig erkennbar sein. Das dürfte mit klaren Hinweisen wie „Anzeige“ oder „Werbung“ in der Regel gewährleistet sein.

Englischsprachige Ausdrücke bergen gewisse Unwägbarkeiten, könnten aber reichen, wenn sich der Werbehintergrund sonst eindeutig aus den Umständen des Postings ergibt.

Gerichtlich ungeklärt ist bisher die Frage, ob im  Influencer-Marketing die Ausnahmen des so genannten Product Placement eingreifen, die eine Kennzeichnungspflicht gemäß §§ 7 Abs.7, 44 RStV unter bestimmten Voraussetzungen entfallen lassen.

Wer also sicher gehen will, der kann eindeutige Werbehinweise setzen. Wer ein wenig risikobereiter ist, der kann eigene Standards entwickeln, die sich dann aber an den obigen Anforderungen oder den Regeln zum Product Placement orientieren sollten.

2. Haftungsrisiken für Agenturen und Unternehmen

Das Urteil des OLG Celle hat – wenig überraschend – bestätigt, dass nicht nur die direkt werbenden Influencer, sondern eben auch die dahinter stehenden Unternehmen rechtlich dafür verantwortlich sind, dass die Postings entsprechend der gesetzlichen Vorgaben als Werbung gekennzeichnet werden. Gemäß § 8 Abs.2 UWG haftet bei Wettbewerbsverstößen eines Beauftragten (hier der Influencer) nämlich stets auch der jeweilige Auftraggeber (hier das werbende Unternehmen oder die vermittelnde Agentur). Die Einhaltung der Kennzeichnungsregeln bzw. die Vermeidung rechtlicher Risiken liegt insofern im Interesse aller Beteiligten.

Um Abmahnungen bzw. gar eine gerichtliche Unterlassungsverfügung zu vermeiden, sollten die beauftragenden Unternehmen und Agenturen deshalb klare Kennzeichnungsregeln aufstellen, deren Einhaltung gegebenenfalls vertraglich an die Influencer weitergegeben werden.

Im Fall Rossmann führt die Verbotsverfügung des OLG Celle nun dazu, dass jede Influencer-Werbung von Rossmann entsprechend gekennzeichnet werden muss. Rossmann droht damit wie eingangs erwähnt ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000 Euro, wenn die Influencer zukünftige Postings nicht kennzeichnen aber auch alte im Internet noch verfügbare Postings nicht entsprechend nachbessern.

Zur Vermeidung solch gravierender Folgen sollten das Influencer Marketing seitens der Agenturen und Unternehmen unter Berücksichtigung der Kennzeichnungsregeln professionalisiert werden.

3. Vertragsgestaltung im Influencer-Marketing

Die Notwendigkeit einer ausdrücklichen vertraglichen Gestaltung hängt natürlich von dem Umfang des jeweiligen Influencer-Marketing ab. Da eine Weitergabe vertraglicher Verpflichtungen an die Influencer auch per E-Mail erfolgen kann, erscheint es zur eigenen Absicherung sinnvoll, den jeweiligen Influencer zu der Einhaltung konkreter Kennzeichnungsvorgaben zu verpflichten. Die Kennzeichnungsvorgaben sollten sich dabei an den oben stehenden Faktoren (Gegenleistung oder Produktprobe, jeweiliges Werbemedium…) orientieren.

Je nach Umfang und Komplexität des Influencer-Marketing-Projektes sollten die Vereinbarungen mit den Influencern Regelungen zu den folgenden Aspekten enthalten:

• Vertragsgegenstand
• Pflichten des Influencers (z.B. Zahl/Frequenz/Inhalte der Postings)
• Etwaige (Gegen-)Leistungen des Unternehmens
• Einhaltung Kennzeichnungspflichten, sonst Risikoverteilung
• Geheimhaltungspflichten (soweit erforderlich)
• Nutzungsrechte an den produzierten Medien (soweit erforderlich)
• Mitwirkungspflichten des Influencers (soweit erforderlich)
• Rechtsfolgen bei Verstößen (soweit erforderlich)

Zusammenfassung

Influencer-Marketing bleibt eine spannende Alternative zu herkömmlichen Werbeformen. Die aktuellen Abmahnungen und Gerichtsentscheidungen zeigen jedoch, dass sich die Akteure im Influencer-Marketing nicht mehr darauf berufen können, in einem „rechtlichen Graubereich“ zu agieren, indem die rechtlichen Anforderungen gänzlich unklar seien.

Richtig ist, dass noch nicht alle Fragen abschließend gerichtlich beantwortet sind. Dies gilt aber für eine Vielzahl von Rechtsfragen im Digitalbereich.

Wer im Influencer-Marketing jedes rechtliche Risiko vermeiden will, der kann dies bereits mit einer hinreichenden Kennzeichnung bzw. mit der Weitergabe klarer Vorgaben an die Influencer tun.

Auch wenn nach dem Urteil des OLG Celle davon auszugehen ist, dass ein versteckter Hinweis #ad nicht ausreicht, sind – je nach Umständen des Postings (Honorar oder kostenlose Produktprobe) – Gestaltungen denkbar, bei denen sich die Kennzeichnung aus den Umständen des Postings ergibt oder sogar verzichtbar ist. Akteure, die diese genauen Grenzen im Bereich der Kennzeichnungspflichten austesten wollen, sollten unter Berücksichtigung des Urteils des OLG Celle, der Beachtung zukünftiger Rechtsprechung und unter Abwägung der tatsächlichen Risiken eine eigene Kennzeichnungsstrategie und –linie ausarbeiten bzw. ausarbeiten lassen.

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Dieser Artikel gehört zu: UPLOAD Magazin 51

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