Der schmale Grat der Schleichwerbung im Netz

Nur weil man Schleichwerbung jetzt Native Advertising, Blogger Relations oder Content Marketing nennt, ist sie deshalb nicht legal. Wird man von einer Aufsichtsbehörde oder einem Konkurrenten ertappt, kann es sogar sehr schnell schmerzhaft teuer werden. Rechtsanwältin Nina Diercks beleuchtet in ihrem Gastbeitrag den schmalen Grat der „unauffälligen Werbung“ und erklärt die aktuelle Rechtslage und Rechtssprechung.

Briefkästen in Amsterdam

Werbung ist unbeliebt, wie man nicht nur an diesen Briefkästen in Amsterdam sieht… (Foto: Jan Tißler)

Was es heutzutage nicht alles für tolle Wege gibt, um auf ein Produkt oder eine Dienstleistung mitten in der Zielgruppe aufmerksam zu machen: Da hält die Prominenz bei Instagram rein zufällig einen Frühstücksdrink gut sichtbar in die Kamera und behauptet, sie trinke eben diesen wirklich jeden Tag. Der schmecke so unwahrscheinlich lecker. Oder auf Facebook wird die seidige Textur der Handcreme gelobt, die man nun täglich benutze. Ein paar Tage später – natürlich vollkommen ohne Zusammenhang: die Augencreme der gleichen Marke. Oder der Mittelständler kann die „Nutzungsrechte“ an seinem Unternehmensporträt „erwerben“ und eben dieses erscheint – so ein Zufall! – auf Seite 3 eines großen deutschen Wirtschaftsblattes und wird zugleich im Internetauftritt von eben diesem Blatt prominent beworben.

Heureka! Der Stein der Weisen ist also gefunden: Werbung ohne Werbung. Er hat viele Namen: Blogger Relations, Influencer Relations, Native Advertising oder Content Marketing sind nur einige davon. Oder wie Y-Titty es im Interview mit Report Mainz (SWR, Sendung vom 25.03.2014) formulierte:

Wenn die es erkennen, ist es okay. Aber wenn wir das gut platzieren, was ja eigentlich das Coolste an der Werbung ist, wenn man Werbung platziert, die man nicht sofort erkennt, dann muss man das auch nicht unter die Nase reiben.

Gut, wir nannten das früher Schleichwerbung. Und vielleicht gibt es ja doch einen Grund dafür, dass der Anwalt der YouTube-Stars unmittelbar nach dem Interview eine Stellungnahme abgab, dass seine Mandantschaft das so überhaupt nicht gemeint habe und Werbung selbstverständlich immer von seiner Mandantschaft gekennzeichnet würde. Selbstverständlich.

Wo ist denn das Problem?

Aber warum hat der Anwalt von Y-Titty überhaupt diese Stellungnahme abgegeben? Wieso wollte er vermeiden, dass der Verdacht aufkäme, seine Mandantschaft würde verschleiert werben? Was ist an nicht so leicht erkennbarer Werbung, nun, nennen wir es wirklich der Einfachheit halber Schleichwerbung, denn problematisch?

Problematisch daran ist, dass Schleichwerbung verboten ist. Und zwar über alle Medien hinweg. Egal ob Zeitung, Fernsehen oder Internet: Überall gilt das sogenannte „Trennungsgebot“. Und nach diesem müssen Leser, Zuschauer bzw. User klar zwischen Werbung und redaktionellen Inhalten unterscheiden können.

So heißt es im Landespressegesetz Schleswig-Holstein:

Hat die Verlegerin oder der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine Veröffentlichung ein Entgelt erhalten, gefordert oder sich versprechen lassen, so hat sie oder er diese Veröffentlichung deutlich mit dem Wort „Anzeige“ zu bezeichnen, soweit sie nicht schon durch Anordnung und Gestaltung allgemein als Anzeige zu erkennen ist.

In § 6 Abs. 1 S. 1 Telemediengesetz:

Kommerzielle Kommunikation muss klar als solche erkennbar sein.

Und in § 58 Rundfunkstaatsvertrag:

Werbung muss als solche klar erkennbar und vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein. […]

Für Telemedien […] die fernsehähnlich sind […] gelten §§ 7 und 8 entsprechend.

Die Paragraphen 7 und 8 des Rundfunkstaatsvertrags enthalten dann konkrete Vorgaben, wie die Trennung von redaktionellen Inhalten und Werbung bzw. wie ein Sponsoring auszusehen hat. Wer sich jetzt gerade fragt, was „fernsehähnliche Telemedien“ sein sollen, der möge sich einfach einen YouTube-Kanal wie etwa den von LeFloid ansehen. Et voilá, das ist ein fernsehähnliches Telemedium. Irgendwie Internet, aber einer Rundfunksendung nicht unähnlich.

„Zentraler Baustein einer funktionierenden Medienlandschaft“

Das Bundesverfassungsgericht hat sich zum Trennungsgebot wie folgt eingelassen:

Werbung und Redaktion auseinander halten zu können, ist ein zentraler Baustein in einer funktionierenden Medienlandschaft und Meinungsbildung, die ja in einer Demokratie nun einmal auch der Meinungsbildung dient und damit schlechthin konstituierend für die freiheitlich demokratische Grundordnung ist.

Starker Tobak. Als ich diesen Satz auf der #rocktheblog Konferenz der CeBit im Rahmen meiner Keynote vorstellte, war im Publikum ein Schnaufen und Lachen ob dieser staatstragenden Begründung zu hören. Denn wie solle so ein bisschen Schleichwerbung gleich unsere Demokratie gefährden? Ein jeder, der nun selbst beim Lesen ein leicht süffisantes Schmunzeln im Gesicht hat, möge sich doch einmal fragen: Wie würden Sie es finden, wenn der Bericht in der Tagesschau über die Ukraine-Krise von Gazprom finanziert wäre – ohne dass das ersichtlich ist. Schon wird deutlich, dass eine unabhängige, transparente Berichterstattung ebenso wie klar gekennzeichnete Werbung den Stellenwert haben muss, den das Bundesverfassungsgericht ihr einräumt.

Ein neuer Name macht es nicht legal

Die Folge ist, dass bezahlte Blog-Beiträge genauso zu kennzeichnen sind wie bezahlte Beiträge auf Spiegel Online oder im Goldenen Blatt. Und ebenso wie bei „Schlag den Raab“ im Zweifel „Dauerwerbesendung“ oben auf dem Screen zu sehen sein muss, müssen YouTuber wie Y-Titty deutlich machen, wenn eine YouTube-Clip oder Teile davon in irgendeiner Weise von Dritten bezahlt worden sind.

Es nützt auch nichts, das Ganze als „Native Advertising“ oder „Advertorial“ zu bezeichnen und als neue Werbeform zu feiern, bloß weil die Artikel jetzt redaktionell in einem inhaltlich passenden Umfeld liegen. Das Ganze ist auch nicht neu. Früher gab es in der „Gelben Post“ (beliebiges anderes Yellow-Press-Blättchen für die fortgeschrittene Generation einsetzen) auf der rechten Seite eine Anzeige von „Klosterfrau Melissengeist“. Auf der linken Seite – huch, schon wieder so ein Zufall – ein „redaktioneller Beitrag“ über Oma Erna, die ganz begeistert davon erzählt, dass sie so gut schlafe, seit dem sie abends immer ein Schlückchen von eben jenem Trank nehme. Heute findet das Gleiche im Internet statt und wird als „Native Advertising“ bzw. „Advertorial“ verkauft. Solange jedoch keine entsprechende Kennzeichnung zu finden ist und der Rezipient den Beitrag als redaktionelle Arbeit versteht, ist und bleibt es unzulässige Schleichwerbung.

Ebenso wenig helfen die kreativen Ideen der Printbranche. Hier werden wie eingangs erwähnt  „Unternehmensporträts“ geschrieben und die Unternehmen müssen die Nutzungsrechte an diesen Porträts kaufen, damit diese prominent in Wirtschaftszeitungen präsentiert werden. Das klingt gut, ist aber meines Erachtens nichts anderes als der Versuch mittels dieses vermeintlichen „Kniffs“ der Lizenzierung das Trennungsgebot von Werbung und Redaktion in unzulässiger Weise zu umgehen. Rechtsprechung gibt es dazu allerdings noch nicht.

Es ist jedenfalls ganz klar nicht „das Coolste“, wenn der Rezipient Werbung nicht erkennen kann. Es ist schlicht rechtswidrig.

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Und? Wen interessiert’s?

Diese Fragen stellt sich vermutlich der ein oder andere Blogger oder Marketing-Leiter, die diese schönen neuen „Werbeformen“ für sich entdeckt hab. Zum heutigen (!) Stand ist das vielleicht sogar nicht ganz unberechtigt. Aber der Reihe nach:

Zum einen könnten Aufsichtsbehörden (hier: die Landesmedienanstalten) bei Verstößen gegen das Trennungsgebot aus § 58 Rundfunkstaatsvertrag gegen die Schleichwerber vorgehen, also vor allem gegen YouTuber. Dabei könnten die Behörden Untersagungsverfügungen aussprechen und Bußgeldbescheide erlassen. Könnten. Theoretisch. Praktisch ist das mehr oder minder graue Theorie. Denn die Aufsichtsbehörden sagen selbst, dass sie für die Verfolgung von Schleichwerbe-Verstößen im Internet keine Kapazitäten haben.

Zum anderen, und das ist viel entscheidender, können Mitbewerber aus § 4 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gegen Schleichwerber vorgehen und diese wegen der „Verschleierung von geschäftlichen Handlungen“ abmahnen. Eine Abmahnung ist übrigens nicht per se unseriös. Eine wettbewerbsrechtliche Abmahnung ist schlicht die gesetzlich vorgesehene Form, einen Mitbewerber zunächst außergerichtlich auf die Rechtsverletzung aufmerksam zu machen und den Streit durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung beizulegen (vgl. § 12 Abs. 1 UWG).

Die Empörung beim Abgemahnten ist zumeist deswegen groß, weil die Abmahnung und Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungserklärung zumeist mit einer Kostennote hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten versehen ist. Eine solche Kostennote beläuft sich dabei in der Regel auf wenigstens 900 Euro. Denn Streitwerte unter 10.000 Euro (hiernach bemisst sich, was der Anwalt abrechnen darf) sind in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten wirklich selten. Einen eigenen Anwalt braucht der Abgemahnte auch noch, also sind schon einmal mindestens 1.800 Euro fällig. Im günstigsten Fall. In Wettbewerbssachen sind schnell Streitwerte von 50.000 Euro erreicht. Da wären wir dann bei Kosten im außergerichtlichen Verfahren von 3.600 Euro (für den Anwalt der Gegenseite und den eigenen). Da sollte die Schleichwerbung also schon eine Menge in die Kasse gespült haben, damit diese Beträge aus der Portokasse gezahlt werden können. (Nebenbei bemerkt an dieser Stelle: Ein Anwalt kann nicht ohne Beauftragung eines Rechtsverletzten durch das Internet wandern und einfach abmahnen – trotz gegenteiligem, hartnäckigem Mythos).

Die Konkurrenz wird wachsamer

Wer nun meint, das „passiere“ doch nicht, der werfe zunächst mal einen Blick in die gute alte Welt der Consumer Goods. In Häusern wie BMW, Beiersdorf oder Unilever sitzen Anwälte, die den ganzen lieben, langen Tag nichts anderes tun, als zu prüfen, ob die Konkurrenz an irgendeiner Stelle gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb verstoßen hat und ob hier abgemahnt werden kann. Umgekehrt sind diese Anwälte dazu da, die eigene Werbung so (mit-) zu gestalten, dass sie gerade noch im Weißbereich des UWG liegt.

Die Industrie – um es einmal so zu formulieren – rund um die Themen Native Advertising, Blogger Relations & Co ist natürlich noch relativ jung. Aber sie professionalisiert sich zunehmend. Damit ist nicht nur gemeint, dass (große) Unternehmen zunehmend neue Kommunikations- und Werbeformen ausprobieren und damit Geld wie auch ihre hauseigenen werberechtlichen Standards mitbringen. Vielmehr verhält es sich so, dass die „Blogger-/Influencer-Szene“ (Text, Bild und Bewegtbild) einen zunehmend Professionalisierungsgrad erfährt.

Etliche Blogger lehnen inzwischen „Kooperations-Anfragen“, bei denen es um nichts anderes als Schleichwerbung geht, ab. Zum einen, weil diese Form der „Kooperation“ eben rechtswidrig ist, zum anderen aber vor allem, weil sie einen Vertrauensverlust bei den Usern fürchten. Natürlich erkennt ein angefragter Blogger, wenn ein anderer genau dieses Angebot annimmt und – ärgert sich darüber. Manche ärgern sich nicht mehr nur. Sie greifen zur Waffe, die ihnen zur Seite steht: Sie mahnen ab. Wie oben schon erwähnt, ist das vollkommen legitim. Und je stärker sich die Szene professionalisiert (d.h. auch je profitabler sie insgesamt wird), umso mehr ist mit der Durchsetzung rechtlicher Standards, also auch mit Abmahnungen zu rechnen.

Dass man von Abmahnungen aus diesem Bereich so wenig hört, liegt zum Teil daran, dass sie noch (!) verhältnismäßig wenig vorkommen. Vor allem aber daran, dass eine Abmahnung und die anschließende Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung sowie die Zahlung der Rechtsanwaltskosten außergerichtlich und damit still und leise von statten gehen. Hier gibt es keinen öffentlichen Beschluss und kein Urteil eines Gerichts, das im Nachgang von Anwälten in ihren Blogs und/oder sonstigen Medien aufgenommen wird. Das heißt aber nicht, dass es sie nicht gäbe.

Übrigens,  das Recht zur Abmahnung steht natürlich auch Verbraucherschutz- und Wettbewerbsverbänden zu. Erst im April 2015 ist ein Wettbewerbsverband erfolgreich gegen die ungenügende Kennzeichnung von gekauften Bewertungen auf der Bewertungsplattform Jameda vorgegangen. Das Landgericht München I sah hier das Trennungsgebot verletzt (LG München I, Az. 37 O 19570/14) – und zwar sowohl durch die Plattform als auch durch die buchenden Kunden.

Last nut not least, wer immer noch meint, ihn werde das alles nicht treffen: In der guten alten analogen Welt wurden und werden zu solchen Zwecken Test-Anrufe in Redaktionen bzw. den Anzeigen-Abteilungen gemacht. Und in der offenen Social Welt, in der jeder mit jedem spricht, soll dann die versteckte Werbung versteckt bleiben? Wohl kaum.

Das macht bei uns die Agentur!

So der freudige innere Aufschrei manchen Lesers verbunden mit dem Gedanken, dass den Auftraggeber damit wohl keine Verantwortung treffe. Das ist bloß leider falsch gedacht. Auf die Idee, dass sich der eine oder andere Unternehmen aus der wettbewerbsrechtlichen Verantwortung durch die Beauftragung Dritter stehlen wolle, ist der Gesetzgeber auch gekommen und hat deswegen in § 8 Abs. 2 UWG statuiert:

Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

Anders ausgedrückt: Einen Dritten de facto mit Wettbewerbsverstößen zu beauftragen, nützt auch nichts. Vielmehr sollte man die Agentur über vernünftige Verträge nicht nur dazu verpflichten, sich rechtskonform zu verhalten (das muss die Agentur ohnehin!), sondern auch klarstellen, wie Abläufe im Zweifelsfalle auszusehen haben, wer für die rechtliche Prüfung verantwortlich zu sein hat und wer in welchem Falle für etwaige Rechtstreitigkeiten einzustehen hat.

Oh no! Können wir nur noch Werbung mit klassischer Werbung machen?

Nein, natürlich nicht. Innovative Werbeformen sind grundsätzlich möglich. Sie müssen sich nur im hier aufgezeigten Rahmen bewegen.

Vollkommen unproblematisch ist zum Beispiel das klassische Content Marketing. Ein Fachblog wie etwa der Recrutainment-Blog, in dem es den lieben langen Tag um Berufsorientierung, Online-Assessments und Personalmarketing geht, ist in erster Linie ein Medium, das fachliche Informationen für die Leser aufbereitet. Aber natürlich stellt er auch eine Marketing-Maßnahme für die Firma Cyquest dar, die diesen Blog betreibt. Gleiches gilt für den Social Media Recht Blog und die Kanzlei der Autorin. Beides ein klarer Fall von zulässigem Content Marketing.

Schwieriger ist die Frage möglicherweise bei dem Tech-Magazin Curved zu beurteilen. Am Ende der Website findet sich der klare Hinweis, dass es sich um ein Angebot der E-Plus-Gruppe handelt und einzelne Advertorials (also bezahlte redaktionelle Beiträge) sind auch als solche gekennzeichnet. Aus juristischer Sicht ist das Ganze trotzdem sehr spannend. Es ist nämlich nicht ganz eindeutig, ob die bisherige Kennzeichnung von Curved im Sinne des Trennungsgebots ausreicht. Es gibt gute Argumente dafür: Zum Beispiel ist es insgesamt leicht ersichtlich, dass es sich um ein Angebot der E-Plus-Gruppe handelt. Aber vielleicht urteilt ein Gericht eines Tages anders und die Kennzeichnung muss nach oben in den sofort sichtbaren Bereich gestellt werden

Ebenso können Unternehmen Kontakte zu Bloggern oder Influencern gehegt und gepflegt werden. Und natürlich können diese auch Blogbeiträge, YouTube-Tutorials und Instagram-Strecken noch und nöcher produzieren.

Doch immer dann, wenn eine „entgeltliche Leistung“ als Gegenleistung für den Beitrag erbracht wurde und/oder wenn Teile des Beitrags, wie etwa Gewinne, zur Verfügung gestellt wurden, dann ist das entsprechend zu kennzeichnen. „Entgeltliche Leistung“ heißt, es muss kein Geld geflossen sein. Es reicht auch, wenn der Deal in etwa lautet „Wenn Sie positiv über das Samsung S6 schreiben, dann können Sie das nicht nur behalten, sondern wir werden Sie auch weiterhin unentgeltlich mit technischem Equipment versorgen“. An dieser Stelle kann nämlich nicht mehr von einer Zusendung von technischen Equipment zu Testzwecken und von einer redaktionellen Unabhängigkeit des Bloggers die Rede sein. Die Grenzen sind hier natürlich nicht immer scharf zu ziehen. Dem Grunde nach gilt aber: Wenn eine Gegenleistung versprochen wird, handelt es sich nicht mehr um einen rein redaktionellen Beitrag.

Übrigens, was gerne vergessen wird: Auch Affiliate-Links sind Werbe-Links, an denen der Blogger verdient. Auch hier bedarf es einer Kennzeichnung.

Und natürlich ist grundsätzlich auch weiterhin „Native Advertising“ möglich. Jedenfalls in dem Sinne, als werbliche Beiträge natürlich redaktionell gestaltet sein können und auch in passendes redaktionelles Umfeld gesetzt werden können. Sie müssen eben nur klar als solches, z.B. durch den deutlichen Hinweis „Advertorial“ (besser: „Anzeige“) gekennzeichnet sein. Und das meint nicht hellgraue Schrift auf dunkelgrauem Grund in 5-Punkt-Schrift. Dieser Artikel hier, der wäre übrigens ein Advertorial und als solcher zu kennzeichnen, wenn die Autorin dem Magazin Geld dafür gezahlt hätte, dass dieses hier erscheinen dürfte.

Und wie ist zu kennzeichnen?

Damit kommen wir zur Gretchen-Frage, die gefühlt wenigstens einmal die Woche gestellt wird. Leider ist hier wenig klar, außer dass das Wort „Anzeige“ immer genügt. „Anzeige“ ist aber natürlich irgendwie ein sperriger Begriff und passt auf bezahlte, aber doch redaktionelle Beiträge auch nicht so richtig.

Wenn ein Beitrag gesponsert ist, liegt es nahe, ihn doch einfach mit „Sponsored Post“ zu überschreiben. Nach einer Entscheidung des BGH (Az. I ZR 2/11) reicht allerdings ein „Sponsored by“ nicht aus, da der Begriff zu „unscharf“ sei. Eine zunächst merkwürdig anmutende Entscheidung, vor dem Hintergrund, dass der Rundfunkstaatsvertrag das Wort „Sponsoring“ doch gar selbst verwendet. Hier ging es allerdings um ein Printprodukt und die Landespressegesetze schreiben vor, dass entgeltliche Beiträge mit dem Wort „Anzeige“ zu überschreiben sind. Insoweit ist die Entscheidung schon wieder verständlicher. Hält man da allerdings wiederum gegen, dass sich auch im Print schon lange der Begriff „Advertorial“ durchgesetzt hat, der vermutlich weniger verständlich und klarer als „sponsored by“ ist, bleibt doch leichte Verwirrung zurück.

Um es kurz zu machen: Derzeit weiß niemand so recht, welche Bezeichnungen denn wohl zur Erfüllung der Kennzeichnungspflichten und des Trennungsgebots als ausreichend von den Gerichten angesehen würden. Ich würde trotz der vorgenannten BGH-Entscheidung davon ausgehen, dass sich im Internet (Blogs, YouTube, Instagram, Facebook etc.) der Begriff „sponsored by“ bzw. „Sponsored Post“ weiter durchsetzen wird. Dem durchschnittlichen verständigen User (und auf den stellt der BGH grundsätzlich ab) wird diesen Begriff dahingehend verstehen, dass eben der Beitrag gesponsert, also fremdfinanziert und damit kein redaktioneller Beitrag ist. Da der Begriff des Sponsoring zu dem – wie erwähnt – im Rundfunkstaatsvertrag selbst Verwendung findet, würde die Subsumtion, dass dieser Begriff dem User nicht verständlich ist, sehr merkwürdig anmuten. (Es bleibt auch merkwürdig in Bezug auf ein Printprodukt, aber nun denn, der BGH hat hier entschieden).

Ein Beispiel für die Kennzeichnung von bezahlten Links findet sich bei der Gourmet Guerilla. Bei der fashionpuppe, aka Anna Frost, kann man sich gut gekennzeichnete Blogbeiträge ansehen (wobei man hier darüber streiten kann, ob das in Schriftart und -Größe in den Titel eingepasste „sponsored“ zu klaren Unterscheidbarkeit genügt). Unter dem Hashtag #sponsered lassen sich zahlreiche Beispiele für gekennzeichnete Tweets finden, so zum Beispiel auch bei @cheaperia

Fazit

Lange Rede kurzer Sinn: Werbung ohne Werbung geht nicht. Die User müssen den Unterschied zwischen kommerzieller Kommunikation und redaktionellem Inhalt klar erkennen können.

In diesem Sinne… so einfach ist das.

Artikel vom 03. August 2015